——以执行参与分配程序与破产程序之关系为视角

 

就制度本身而言，强制执行程序与破产程序均为法定的财产清偿程序，均属于强制执行法范畴。在存有多个债权人且债务人资产不足清偿全部债权的情况下，破产制度和执行参与分配制度均发挥着使各债权人之间公平受偿的功能。但从程序归属、适用范围、价值取向、程序保障及法律后果诸方面分析，两项制度又各有侧重，存有本质之区别。破产制度强调对于全体债权人的平等保护，注重于维护公平之理念，而强制执行制度则注重对于个别债权人的优先保护，更为突出效率的价值。在法制较为健全的国家，该两项制度之运行应为双强互动、并行不悖。但就我国当前现状而言，由于受破产有限主义的严重限制，以及实践中破产成本高、清算难度大、责任追究难等因素制约，事实上，在司法实务中，执行程序很大程度上发挥着单向替代和填补破产制度缺漏的功能。然而，这种程序的嫁接式填补又势必会对执行程序的价值取向等产生冲击乃至颠覆性影响，以至于执行实务及理论界对相关问题聚讼纷纭，各地法院对执行参与分配制度的实践操作也呈百花竞放之态势。随着参与分配之诉制度的出台，重构规范、统一的执行参与分配制度已成当前法院执行工作中亟待解决的重点与难点问题。本文的探讨以该两项制度之关系为视角，立足于破产制度不健全之现状，拟就重构我国当前执行参与分配制度的价值定位、程序设置等方面略抒管见，权作抛砖引玉（全文共11048字）。

 

    在民事司法执行过程中，常有被执行人对多个债权人负有给付义务，而其财产不足履行全部债务之情形，此时就涉及如何分配被执行人现有财产的问题。解决该问题之方法，依据现行法律制度，债权人可以通过执行参与分配程序或破产程序来获得救济。而就该两项制度之历史沿革及在各国法律制度中之相互关系看，两项制度又呈交叉互补、互为影响，其中一项制度的健全与完善程度毫无疑问会对另一项制度的程序设置乃至价值考量产生重大影响。所以，探讨如何完善我国的执行参与分配制度，也必然要参酌兼顾当前破产制度立法之现状。本文的讨论首先就从两项制度之发展及关系入手展开。

    破产法就其制度本身而言乃属强制执行法的范畴,他是商品经济社会发展到一定程度必然出现的法律现象。执行程序有一般执行程序与个别执行程序之分。前者以破产程序为代表，为全体债权人集体受偿的程序。后者以民事诉讼法上的强制执行程序为代表，为单个债权人个别受偿的程序。

破产清算发端于意大利的商人破产和罗马法的个人破产。[1]其目的在于避免债权人对债务人发动单独的强制执行程序，而实行所谓概括的、一般的强制执行。破产法的这一目的产生于这样的理性判断：破产财产应服务于所有债权人在破产程序开始时有效成立的全体债权的共同满足（the joint satisfaction）。[2]集体受偿是破产程序的一个显著特征，也是破产法的一项基本原则。英国著名破产法学者弗莱切（Fletcher）指出：“发达的破产法的一个最重要特点就是集体受偿原则（principle of collectivity）。……集体受偿原则的根本信条就是，在管理债务人资产和处理债权人请求时，不必考虑资产取得和债务发生的时间顺序。破产法运行的进一步特点则是它旨在体现道德正当性的独特理念，这种道德正当性贯穿在债权人与他们的无力偿债的债务人的关系中，也贯穿在作为一个群体的债权人当中。”[3]

    在不同国家和不同的历史时期，对于破产法的若干制度，存在着不同的立法例，其适用范围有宽有窄，不尽一致，并由此形成了三大立法主义：一是商人破产主义，二是一般破产主义，三是折衷主义。[4]商人破产主义是指有权进行破产程序的主体仅限于商人，其他人不能宣告破产。意大利、比利时和法国旧法采此立法主义。此种立法主义多将破产制度规定于商法典中。一般破产主义是指破产法对于商人及一般人均得以适用。德国、日本、英美法系等国家采此立法主义。此种立法主义多制定独立的破产法典。折衷破产主义又称复制主义，指商人和非商人均可以破产，只是商人适用的程序与非商人适用的程序不同。西班牙、丹麦、挪威等国采比立法主义。折衷破产主义实际上是一般破产主义的一种表现形式。在破产法的历史发展中，曾经历过从“商人破产主义”到“一般破产主义”的发展过程。[5]

    一般而言，传统破产法的立法的具体目标是清理债务人的财产以清偿债权，债权人利益至上。但是现代，破产法的具体目标趋向多元化，破产法不仅必须在总体目标和各项具体目标之间保持平衡，而且在这些利害关系方不同利益之间保持平衡，同时，必须在这些利益和有关社会、政治和其他政策方面的考虑之间保持平衡，以符合国家经济、社会和政治目标的方式划分破产的风险。[6]破产程序之价值功能历经从清算主义到再建主义的逐步衍化，原来不利于债务人的三大制度：破产有罪主义、破产惩戒主义、破产不免责主义也纷纷被各国立法取消，先后分别由其对立面，即破产无罪主义、破产不惩戒主义和破产免责主义取而代之。[7]

    市场经济的内在规律和“活的灵魂”是价值规律，价值规律的内容展示又演化出竞争规律，贯彻于竞争规律始终的伴生现象则是优胜劣汰。正是优者胜、劣者汰的不断生成与交替，为市场经济的发展提供永世不竭的“源头活水”。破产法则是调整优胜劣汰的重要法律机制或手段。[8]现代破产制度不仅为债权人在债务人资不抵债情况下公平受偿提供法律保障手段，也可以使债务人从长期的债务压迫下解放出来，重新翻开事业的新篇章，体现私法对人权的终极关怀，同时，也有利于维护市场交易的有序与安全。

    参与分配法律制度向前可以追溯至罗马法。罗马法学家保罗《论告示》第59编指出：“当债权人中的一人要求控制债务人的财产时，人们问：是否只有提出了要求的人才能够占有此财产?当只有一个人提出要求并且得到裁判官允许时，这是否使所有债权人均有了占有财产的可能性?确切地说，在裁判官允许占有之后，这不被看作是对提出要求者的允许，而被视为允许所有债权人占有财物”。[9]这就是最早期的参与分配思想，参与分配制度的历史由来已久。

    随着参与分配在理论及相关法律制度的不断发展，世界各国结合本国的法律制度体系及价值观念逐渐形成了不同的立法例。依其分配方法为准，主要有三种主义：优先主义（又称质权主义）、平等主义（又称分配主义）及团体主义（又称折中主义）。优先主义是指存在无法定优先权之数债权人，而债务人财产不足清偿的情况下，对债务人之财产先申请查封（包括保全程序）的债权人，享有优先受偿的权利。此主义源于日耳曼法，德、奥采之。平等主义即对于债务人之财产所得金额，他债权人得于执行程序终结前，参与分配，按各债权人债权数额之比例，平均受偿。先申请查封之债权人，如无法定优先权，不能享有优先受偿之权利。此主义源于罗马法，法国、意大利、日本及台湾地区“强制执行法”修正前采之。团体主义是指债务人财产不足清偿债权时，申请执行之债权人与在一定期限内参与分配之债权人，成为一团体，得依债权比例，平均受偿，并对该期限以后参与分配之债权人有优先受偿权。瑞士采之。[10]

    三种主义各有利弊，优先主义价值贯彻强制执行效率优先的理念，一个著名的法彦表述了这个原则：时间上在先者权利优先；[11]平等主义则充分体现实体法上责任财产公平受偿的原则；团体优先主义在价值取向上具有兼收融合二者优点的特点。我国台湾地区在“强制执行法”修订后改采团体优先主义，著名学者杨与龄先生认为，优先主义，违反“债务人之总财产为债权人之共同担保”之原则，且厚此薄彼，有失公允；分配主义，虽可纠正优先受偿主义之缺失，但在执行终结以前，其他债权人均得参与分配，有碍执行程序之终结，并使债务人有造假债权参与分配，以损害正当债权人利益之机会，其弊害亦巨。团体优先主义，在一定范围内维持债权人平等之原则，减少债务人制造假债权之机会，并使执行程序易于终结。[12]

    如前文所述，破产程序与执行参与分配程序同属法定的财产清偿程序，均适用于存有多个债权人，且债务人资产不足清偿全部债权的情形。尽管如此，两项制度也并非完全可相互取代，即便在破产制度十分完善的国家，其参与分配制度也并未完全消亡。但勿庸置疑的是，破产制度的健全程度会对执行参与分配制度的价值考量和程序设置等方面产生直接影响。依笔者所见，该两项制度至少在以下若干方面仍存有重大差别：

    （一）程序归属

    参与分配属于执行程序中的具体制度，通常规定于诉讼法或强制执行法中。而破产制度则是民商法特别法的范畴，既包括实体法的内容，也包括程序法的内容，经债权人或债务人提出申请，由法院主持成立清算组进行清算，为独立之程序，通常制订于商法典中或成独立法典。  
    （二）适用范围

    前文已述，破产程序的适用范围根据不同的立法例而有宽窄之别。“从现代破产法的发展趋势看，一般破产主义正有着旺盛的生命力，商人破产主义则日益为人们所放弃。”[13]同时，对申请人范围等也并无限制。而参与分配则通常只适用于已取得执行依据或享有优先权，且在强制执行开始后，程序终结前提出参与分配的金钱债权申请人。

    （三）价值取向

    在执行阶段，由于当事人之间的权利义务业已确定，强制执行所追求的目标，就是以经济、便捷的方法，迅速实现债权人之权利。否则，不仅债权人私权难获保护，亦足以损害社会经济及司法威信。[14]从某种意义上说，效率是执行的第一价值目标。[15]民事强制执行程序是难以实现“全体债权共同满足”目标的，因为它启动于取得执行根据的债权人的个别请求，不仅债权人，而且人民法院也无义务通知其他债权人参与分配。即便参与分配制度本身，也无法确保诸债权人的公平受偿。[16]与之不同，破产法则始终贯彻债权人平等原则。公平是破产程序应当实现的最为重要的价值目标。

    （四）程序保障

由于价值取向上的差异，两项制度在程序设置上也存有重大差别。为确保集体受偿公平性之实现，破产制度在程序设置上有严密的保障机制，如破产前个别清偿行为之撤销及无效制度，破产宣告之公告、债权人会议制度、同性质债权同序清偿、债务人债权之追偿清理、抵销行为限制等等。与此相比，执行参与分配制度则要简化得多，亦无一般债权人之申报公告等，且在时间、范围上有严格限制，仅就已发现之财产为处置。

    （五）责任后果

    参与分配的结果是各债权申请人的执行案件中止执行，中止的情形消失，恢复执行。而破产制度的结果是多样的，包括重整、和解和破产清算。如果破产清算，则一般情况下，所有未实现债权部分一律核销。[17] 破产法对债务人而言，是一种体现人道主义的公平救济法和债务豁免法；对债权人而言，破产法则是一种平等求偿的保证。[18]

    另外，就微观分析，两项制度的差别还体现在主管及管辖法院、分配客体的范围、申请时间、适用条件等。

    尽管两项制度存在本质区别，但两制度在适用上仍关联紧密、互为弥补。笔者认为，二者之关系呈现以下几方面特点：一是程序适用上并用选择。债务人资不抵债，不一定产生破产结果，在其被宣告破产之前，债权人可以适用参与分配制度。是否选择破产程序，是申请执行人的权利。因为相较于执行程序，破产程序毕竟存在耗时长、成本高、程序启动难等特点。二是发展趋势相向弥补。在破产制度与执行参与分配制度的历史沿革中，两项制度具有兼收对方优点，从而相向融合发展的倾向。执行参与分配逐步注重分配的公平性，而破产制度亦强调效率原则，要求破产立法在破产程序的设计和构筑上符合科学性、合理性和经济性的要求。[19]破产制度是在执行程序之外解决多数债权人之间的公平问题，而执行程序中的平等主义也可以在破产程序之外解决一部分债权人之间的公平问题，可以对破产制度作出有益的补充。[20]三是在程序竞合上破产程序适用优位。两项程序竞合情况下，破产程序优先适用，这是各国对待两项制度竞合的惯例。“故无执行名义债权人之债权，尚未具备强制执行之条件，其债权不应未参加分配而消灭，可俟取得执行名义后，另对债务人其他财产为执行。如债务人无其他财产清偿债务时，则可声请宣告债务人破产，使执行程序不能开始或续行，并使全体债权人依破产程序行使其权利，平均受偿，无受损害之虞。”[21]我国虽也实行破产程序适用优先，但由于破产范围过窄，责任追究乏力等制度性缺陷，致使破产制度在很多情况下可谓形同虚设。缺了这么一道关键的“程序叫停”救济措施，显然会对我国的执行参与分配制度的价值判断产生重大影响，这是我们借鉴国外立法例时必须要参酌的因素。

    （一）两项制度之立法现状

    正如前文所述，两项制度的选择适用和相互弥补，共同构建了在债务人资不抵债情况下多个债权人公平受偿的程序保障机制。但基于我国当前的立法现状，该两项制度并非理想状态下的双强互动、互为弥补，而是在制度上均存有严重的缺陷与不足，在实践中则普遍呈现出参与分配单向取代破产制度的现象。

    1、程序适用分离

    根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第89、90及96条之规定，法人财产不足清偿的，适用破产程序；执行参与分配程序只适用于公民或其他组织；对于未经清算的企业法人，才可参照适用参与分配。现在的这种规定，采取分流的办法，企业法人资不抵债，以破产程序为之；公民和其他组织资不抵债，以参与分配程序为之。人民法院在适用参与分配制度时，必须明确这一点，只有被执行人是公民或其他组织的，才可以适用参与分配，如果对企业法人要求平均实现债权，即使是在执行程序中提出，也应适用破产程序处理。 [22]

    2、破产范围过窄

    若套用破产“三大立法主义”的说法，我国现行破产法实行的可谓“企业法人破产主义”。而综观现代各国的破产法，无论是英美法还是大陆法，也无论其破产法是实行商人破产主义、一般破产主义抑或破产折衷主义，在其适用范围上均无例外地涵盖了个人，自然人和非法人团体的破产一并受其调整和规范。[23]个人破产制度深深地根植于商品经济社会，它符合人类社会公平正义的理念。[24]

    3、责任追究乏力

    破产制度的顺畅运转离不开民事责任乃至刑罚措施的有力保障，即便在市场退出机制已相对健全的我国台湾地区，其破产法上的刑事惩戒体系仍十分严密。[25]与之相比，我们目前破产程序上刑事制裁措施可谓严重不足，以至实践中严重违反破产清算的事件大量存在，但鲜闻有被处以刑事制裁的案例。同时，民事责任追究体系不够健全也是我国破产程序在一定程度上形同虚设的重要因素。对拒不清算、无法清算、虚假清算，以及延误破产、空壳破产等行为的责任追究对象、责任范围、责任性质均缺乏明确的法律依据。最高院相关司法解释虽在一定程度上起填补上述漏洞之作用，但仍存诸多不足。[26]如关于延误申请破产的民事责任，《德国民法典》第四十二条第二项就明确规定：在资不抵债或者负债累累的情况下，董事会应立即申请开始破产程序。申请迟延时，因过失对此应负责任的董事会各成员，对于债权人因此而受到的损害负有赔偿责任；他们作为连带债务人负其责任。台湾地区也有类似规定。笔者认为，仅该项制度，就可以在很大程度遏制经营者对破产申请消极懈怠、或在破产前清偿债务亲疏有别，剩下空壳公司任法院处置之现象。

    上述缺陷的存在，使得司法实务中，大量涉及债务人资不抵债的参与分配案件纷纷进入强制执行程序。尤其是去年以来，受全球金融风暴之影响，企业、个人破产数量激增。笔者所在法院民商执行案件以50%以上的速度递增，这些案件呈现出标的额大、可执财产少、清偿率低等特点，[27]然而，真正进入破产程序的却没有一件。依笔者对周边法院的考察，破产案件的受理也是寥若晨星，几乎形同虚设，大量的“破产”案件都适用执行参与分配制度或“参照”适用参与分配制度。制度上的缺陷在大量增加执行案件数量，使得执行干警疲于奔命的同时，也使执行工作的“绩效”大打折扣，成批案件在部分清偿后只得作程序性终结，同时，法院的执行程序也不可能象破产清算那样专业而全面地清算债务之债权债务，执行案件的“有效执结率”“实际执行率”均大幅降低，严重影响了执行工作的社会评价和司法的权威。也难怪有学者认为，完善破产制度是破解法院“执行难”的有效良方和最终办法。[28]

    （二）现行参与分配制度存在的缺陷与不足

    现行的参与分配制度仅以最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法若干意见》）及《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行工作若干规定》）中寥寥数个条文加以规定。即便如此，该项制度也属于明显突破现行《民事诉讼法》的“创造性”规定。由于缺乏系统的制度规范，执行参与分配在执行实务中存在问题的严重性日益凸显，主要体现在以下几方面：

    一是申请人范围混乱，最高人民法院在《民诉法若干意见》、《执行工作若干规定》及《关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定（征求意见稿）》中对于申请人范围的表述各不相同，各地法院实践操作也不一致；[29]二是对参与分配究竟依当事人申请或依法院职权，各地做法不一；三是参与分配截止日期缺乏统一规范，有截止分配表制作时、有拍卖或拍定后一定期间内，对当事人利益影响至巨，导致执行法院自由裁量权过大；四是对诉讼保全有无优先受偿权及优先受偿比率规定混乱；五是参与分配在执行程序中缺乏相对独立性，与普通执行程序混同；六是“债务人于强制执行程序中，勾串亲友，伪造假债权，利用参与分配，使真正债权人之债权难以受偿之情形，日益严重。”[30]；七是剩余责任难以追究，特别是涉及企业法人为被执行人案件；八是不当个别清偿现象日益严重，因破产范围过窄，破产程序启动难，许多债务人在明知资不抵债情况下，对债务清偿亲疏有别，严重损害一般债权人之利益，以致现实中私力救济成风，哄抢债务人之动产或恐吓逼债现象屡有发生。等等。

    还有如清偿顺序、共益费用负担等等问题，均存在不规范之现象。随着司法解释明确参与分配诉讼制度后，这些问题不及时妥善处理，势必会形成大量的参与分配诉讼案件，并对执行工作的公信力和效率造成严重影响。

    基于当前破产制度缺陷重重，执行参与分配之制度化与规范化亟待完善之现实，重构我国的执行参与分配制度，首先要考虑的，当是如何衡平公正与效率二者之关系，从而择优确定何种立法主义，以达弥补与克服制度上之不足，进一步规范并发挥其价值功能。

    通过对两项制度之发展及相互关系分析，就总体而言，破产程序以公平为基本原则，而执行程序更强调效率之优先，两项程序竞合状态下则奉行破产程序优先适用的原则，这充分显示了法律在对待多数债权人且不足清偿的情形下，公平仍为优先考虑和最终保障的核心价值。参与分配制度究竟采何种立法主义，与两项制度的发展与健全程度密不可分。越是破产制度不完善的国家，其执行参与制度越是要重视和突出公平的价值。这要根据本国破产制度是否能发挥有效的作用来衡量。破产制度能充分发挥作用的国家，可以将二者的功能绝对分离。但破产制度运行不畅的地方，完全可以考虑用执行中的平等主义来弥补破产功能的不足。[31]这是我们重构参与分配制度时必须权衡的重要因素。

    质权主义强调在先查封者优先受偿，而不论债务人清偿能力，难免会令债权人惶惶不安，一有风吹草动，便纷拥而起，落后一步起诉者，即无任何之救济措施，这显然不能适用于我国当前的参与分配制度。但尽管如此，笔者也反对将我国的参与分配制度定位为平等主义，从而完全混淆两项制度的价值功能。同时，为减少当前执行实践中出现的虚假诉讼，以及申请人怠于提供责任财产线索，以至寺外流水潺潺，庙内和尚无水喝之尴尬。笔者赞成我国的执行参与分配应采团体优先主义。

    但团体优先主义只是一个基本的立法价值取向，具体到参与分配制度的程序设置，仍会有很大差别，笔者认为，应从以下八个方面加以规范：

    （一）将申请人范围扩大至已起诉之债权人

    笔者认为，应将申请人范围扩大至准许参与分配之法定期间内已提起诉讼或仲裁案件的债权人，而不应仅限于优先权人、已取得执行依据或已采取保全措施的当事人。从当事人主张权利的过程看，依次经历起诉、判决或调解、生效及申请执行等阶段，仅仅规定已取得执行依据方有权申请参与分配，就意味着处于不同阶段的债权人之间的权利是极度不平等的。从理论上讲，甚至包括已经起诉的债权人的权利和债权已经到期但尚未起诉的债权人的权利，二者在本质上也没有什么不同，起诉行为和向债务人要求清偿的行为都是债权人主张权利的手段，起诉行为本身并不能使提起诉讼的债权人产生任何优先权。因此，多有学者主张应当允许债权已到期但尚未起诉的债权人申请参与分配。[32] 笔者认为，参与分配程序设置只所以严格限定申请人范围，无非是考虑到执行工作的效率性，及为防止和减少虚假债权，这完全基于政策上的考量，而非法律对实体权利保护上的考量。然执行工作的效率性可以通过相应的制度安排予以处理。事实上，可能因延误而被排除在参与分配之外的，恰恰多为合法之债权。虚假债权特点之一即是“两厢情愿、一拍即合”，在许多合法债权历经一审、二审还未取得依据的时候，虚假债权往往以迅雷不及掩耳之势通过当庭调解，堂而皇之地进入执行程序，令人防不胜防。[33]实践中还有大量因被告下落不明而适用公告程序的案件，则诉讼历时更长。[34]基于当前破产制度范围过窄，当事人缺乏参与公平受偿机制的最终保障，如果一概将进入诉讼程序之案件排除在参与分配申请人之外，显然有违基本之公平原则及价值观念，且诸多情况并非属于债权人怠于主张所致。故有些国家和地区建立了相应补救制度。[35]

笔者建议，对已在参与分配截止日期前已起诉之债权人，在能够举证证明债务人存在“不足清偿”的情形下（形式审查），应当允许其申请参与分配。至于学者主张的观点，理论上无疑正确，但主体过于宽泛，且不确定，几与破产程序无异，也有违法院不告不理原则，不便实务操作及执行效率提高，对未起诉的债权人应不予准许其参与分配。

    （二）确定参与分配截止日期

    期间制度是程序法律制度体系中的重要组成部分，他有利于使参与分配程序有机地、内在地连接起来，从而构成统一的、具有内在协调性和紧凑性的整体。团体优先主义的基本内容，就是在强制执行程序中，确定债务人参与分配的截止时间，在一定时间内申请参与分配的各债权人平均受偿，并对该期限后申请参与分配的债权人产生优先权。由于截止时间的确定对申请人利益影响巨大，从而也使之成为团体优先主义框架下最核心的程序制度之一。如果这么一项重要的制度由某个法院甚至于执行人员控制，对司法公信力所带来的冲击和影响无疑是灾难性的。

    国外很多国家规定了分配方案确定的期限和款项支付的期限，法国1992年7月31日法令第285条规定：分配方案自强制拍卖财产之日起一个月内制作完成。法令第292条第2款规定：“款项最迟应在确定最终分配后8日内支付。”加拿大规定申请参与分配的截止日期规定为财产被扣押后一个月内；[36]我国台湾地区规定参与分配截止日期应为拍卖终结之日前一日（杨与龄先生认为应理解为“拍定”之时）；不经拍卖或变卖的标的物（如现金）为当次分配表作成之日一日前。[37]我国修订参与分配制度时应予借鉴，笔者认为我国台湾地区较为科学，因为按现行规定，财产被扣押至拍卖常历时较长，且法院往往难以控制，以拍定时间之前一日截止较妥；另应明确不经拍卖或变卖标的物的分配表制作期间（五日内较妥）。

    （三）规范公告及拍卖程序

    公示性是确保债权人参与分配公平原则的基础性环节。当前，由于作为法律强制执行机构的法院却无法直接拍卖被执行人的动产和不动产，而只能通过委托中介机构完成；且出于“加强监督”需要，通常还需要提交上一级法院在更大范围内进行统一抽签选定拍卖机构。由于缺乏统一和规范的程序性规定，实践中，包括法院对不动产的查封形式、拍卖的公告的地点、方式、拍卖期间均很不规范。不光是社会公众和债权人，甚至连一些债务人都不知到财产何时被拍卖了，以至流拍现象十分严重。[38]同时，拍卖价格偏低也时常成为当事人投诉的理由。缺乏公示性对真实债权人保护极为不利，而对债务虚构债权人或其关系人有利。故应进一步规范拍卖前查封拍卖公示程序（如规定必须在拍卖不动产及当地媒体、法院公告栏张贴公告），以及明确公示至拍卖必须的期间。也只有如此，完全由当事人申请而不再由法院依职权移送的参与分配制度才更加彰显司法的公正与人性化。目前，除了船舶拍卖程序外，对其他财产的处理均缺乏统一规定。[39]

    （四）明确预提及补充受偿的团体性

    贯彻团体优先主义在于保障一定范围权利人公平受偿的机会，但它毕竟不同于破产程序。在确保公平情况下，也必须要兼顾执行工作的效率。实践操作中，可对尚在诉讼阶段未确定案件按照其请求金额预先提存，进入执行程序案件先行分配。同时，应明确提存款项补充分配对象的特定化。即对诉讼阶段的债权待确定后，只能在不高于原参与分配比率的范围内清偿（因为请求金额与执行标的可能不一致），剩余的款项仍必须在原该团体范围内之债权人间补充分配，以确保执行效率和团体优先原则的实现。

    （五）规范优先申请控制财产之奖励制度

    对及时发现并申请法院有效查控债务人责任财产的债权人以一定比率的优先受偿权，可以有效避免执行过程中的“等水喝”的大锅饭现象，充分发挥和鼓励当事人查找财产的积极性。这也可谓是团体优先主义大原则下吸收优先主义的部分合理内核的结果。加拿大二个省立法也采部分优先折衷主义妥善地解决了这个问题。给予在先执行的债权人一定的优先权，以回报或补偿其努力形成可分配资金这一功劳，在经济学上具有合理性。同时，折衷做法兼顾了效率与公平。[40]加拿大折衷主义的参与分配立法，与我国一些地方在实践中采取的折衷做法不谋而合。不同的法律文化土壤能够发展出相类似的做法，更说明这种做法的内在合理性和生命力。

    笔者建议，应以司法解释形式统一规定有效保全债务人财产的债权人所支付的必要费用为共益费用优先受偿，同时给予该债权人对该项财产在剔除优先权及共益费用后，按照普通债权与保全债权1：1.2的比率参与分配，使申请保全者利益与受偿比率直接挂钩。

    （六）明确参与分配程序之相对独立性

    参与分配程序非但在价值考量上区别于普通执行程序，同时，其程序设置也应与强制执行程序有所区别。参与分配申请人在程序上系从属于所申请执行的债权人，符合条件的申请人只需填写参与分配申请表即可直接进入相关参与分配程序，而无需再行申请强制执行。[41]在执行工作流程管理上，可实行同一执行案号，集中统一分配，案卷统一装订；在执行信息管理系统中，只需在当事人栏目中增加“参与分配申请人”录入即可，这样一方面便于案件的管理与信息查询，充分显示参与分配的“团体”优先性特征。另一方面，也便于与前述预提及受偿范围、恢复执行等信息管理和操作。同时，在形式上，也可避免执行案件有效执结率、实际执结率非人为因素大幅降低以致影响执行工作的社会评价。

    （七）规定分配和解制度

    《日本民事执行法》第八十五条规定：对于“分配的顺位和分配金额，如全体债权人之间在分配期间能达成一致协议，必须依其一致意见。”[42] 债权人间就分配顺位和分配金额达成协议，是其对债权的处分和意思自治的体现，只要不违反法律的禁止性规定，就应认可其效力。这是当事人意思自治原则在参与分配程序的体现，非仅破产程序中可以适用。为弥补破产制度范围过窄所形成的空白，笔者建议执行参与分配程序中也应引入分配和解制度。通过债权人会议等公开形式，以较灵活之方式（如应收债权之转让、债权转股权、以物抵债等）妥善处理分配和解事宜。尤其是在受金融危机影响的大背景下，该方式也可缓解债权债务双方当事人之间的对立与不安情绪，使一部分企业通过分配和解摆脱债务个别追偿之困境，得以东山再起。

    （八）加大虚假诉讼之查处及打击力度

    在执行参与分配过程中，常有债务人利用亲友编造或夸大债权以获取不当利益之现象，实践统称之为虚假诉讼。虚假诉讼严重损害真实债权人的合法权益和司法权威，必须予以严厉打击。但正如前文所述，以缩短参与分配之截止期间为手段并不能有效防范和遏制这种现象；而应当从立案、审理、执行诸环节入手，加大对虚假诉讼之查处力度；同时，还必须加大刑事惩戒力度。[43]笔者认为，目前对虚假诉讼社会危害性认识不够到位，多以妨害作证罪或帮助伪造证据罪进行处理，以致刑罚惩处力度明显过轻，打击不力。对此，可以借鉴台湾地区规定，将之归为诈欺罪（即诈骗罪）予以惩处为妥。[44]

    以上仅为参与分配程序若干亟待规范环节之探讨。当然，从整个制度的程序性架构而言，还涉及如工资等不同性质债权之受偿顺序、共益费用负担等诸多问题，不再展开。

    从破产程序与执行参与分配程序之历史沿革及相互关系看，两项制度运行之理想状态应为并行不悖、互为补充。这也应当成为我国今后立法改革之基本趋向。限于文章篇幅，本文对如何完善破产制度不作进一步阐述。但笔者认为，改革的趋势应是扩大破产主体范围、严格民事责任追究及刑事惩戒保障、进一步完善程序设置、促进破产制度之合理与迅捷。有此制度之保障，民事执行原则也必将进一步体现效率优先原则，从而充分实现优化两种法律程序分工与互补之功能。参与分配制度也必将褪尽破产清算的色彩，并在多数债权人对一个债务人要求受偿的程序操作层面上发挥实用性的作用。

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